בית המשפט העליון דחה ערעור בתביעת רשלנות רפואית

ערעור זה בפני בית המשפט העליון, הנו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת, שדחה את תביעתו של מר ראיף שיבלי, בעילת רשלנות רפואית ובטענה כי נגרמו לו נזקים עקב טיפול רפואי ובמהשך גם ניתוח בבית החולים האנגלי בנצרת. הערכאה הדיונית (בית המשפט המחוזי) שדנה בתיק ושמעה את טענות הצדדים, ובין השאר גם חוות דעת של מומחה רפואי, החליטה לדחות את תביעותו של ראיף שיבלי, והלה בחר להגיש ערעור לבית המשפט עליון.

בית החולים האנגלי הגיש גם הוא ערעור על כך שלא נפסקו לטובתו הוצאות בבית המשפט המחוזי, לאחר דחיית תביעתו של מר שיבלי. להלן יובא פסק דינו המלא של בית המשפט העליון שדן בערעורים של הצדדים, כולל פסיקתו והנימוקים שהובילו אליה.

בפני:  כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין, כבוד השופט ח' מלצר, כבוד השופט נ' הנדל

המערער: ראיף שיבלי

נ  ג  ד

המשיב: בית החולים האנגלי                                       

ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 12.07.2009 בתיק א 687/06 [פורסם בנבו] שניתן על ידי השופט ה' ח'טיב 

פסק-דין

השופט נ' הנדל:

מונחים לפנינו שני ערעורים באיחוד דיון על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט ה' ח'טיב) בת"א 687/06, אשר דחה את תביעת המערער לפיצויים נגד המשיב בגין רשלנות רפואית. זאת, ללא פסיקת הוצאות לטובת המשיב, הוא המערער שכנגד.

העובדות הצריכות לעניין

1.  המערער, יליד 1960, החל לסבול מכאבי גב תחתון שמקרינים לרגל ימין משנת 2000. ביום 5.2.2001, אושפז המערער במחלקה האורטופדית של המשיב, לצורך טיפול והשגחה. ביום 17.2.2001, נערך צילום CT אשר שיקף את תמונת המצב הבאה: מפרקים סקרואליאקיים אנקלוטיים ודיסקופטיות בחוליות L5-S1  ו- L4-L5. עקב הימשכות הכאבים, אושפז המערער פעם נוספת במחלקה האורטופדית של המשיב ביום 21.2.2001 להמשך בירור.

במהלך אשפוזו, הועלה חשד כי המערער סובל ממחלת ה"בכטרב", אולם לא נקבע כל ממצא בעניין. כשבועיים וחצי לאחר שחרורו מבית החולים, בביקורת שביצע המשיב במערער, הומלץ לו לעבור טיפולי פיזיותרפיה וטיפול אנלגיטי. חרף טיפולי הפיזיותרפיה שעבר, המשיך המערער לחוש כאבים חזקים בגבו עם הקרנה לרגל ימין. המערער נבדק שוב במרפאת המשיב והומלץ לו להמשיך עם טיפולי הפיזיותרפיה וטיפול סימפטומטי. משכאבים עזים אלו לא פסקו, הוחלט על ניתוח גבו לשם כריתת הדיסק שבין החוליות L5-S1. ביום 9.11.2001, נותח המערער בגבו ושוחרר לביתו מספר ימים לאחר מכן.

מצבו של המערער לאחר הניתוח החמיר עד כי נעזר הוא במקל הליכה תומך ולא יכול היה מסוגל לתפקד "באורח נורמלי", כפי שנטען על ידו. הוא ביקר במרפאתו של המשיב והתלונן על כאבים באזור עמוד שדרה מותני עם הקרנה לרגל ימין. הומלץ לו על המשך טיפול בפיזיותרפיה. הוא הופנה לביצוע CT נוסף אשר העיד על "רקמה פיברוטית פוסט ניתוחית ושינויים ניווניים היפרטרופיים בולטים בשני מפרקים פצטאליים עם זיזים גרמיים". בהמשך התברר כמתאים לטיפול אנקולוזינג ספונדליטיס. ביום 28.3.2004, עבר המערער בדיקת MRI אשר הדגימה – "מצב לאחר ניתוח למינקטומיה מימין L5-S1 ודיסקטומיה, הדיסק הוסר ונראים שינויים בצקתיים קרוב לוודאי רקמה צלקתית או תגובה סביב שורש העצב". ביום 24.4.2004, בבדיקה נוספת שביצע המשיב במערער, צוין כי הוא סובל "מתסמונת ניתוח גב כושל", כי נמצאה החמרה במצבו והנזק שנגרם לו הוא בלתי הפיך.

2.  מארג הראיות בתיק כולל בחובו מסמכים רפואיים, חוות דעת מומחים, כמו גם עדויותיהם ועדויות נוספות שנשמעו בפני בית המשפט המחוזי. עיקר הערעור נסוב על הממצאים שנקבעו בחוות הדעת, תוך השוואה בין מסקנות המומחה מטעם המערער לבין מסקנות המומחה מטעם המשיב ומסקנותיו של המומחה שמונה מטעם בית המשפט. אלה גם אלה נשענים על אותה מערכת עובדתית שנפרשה בפניהם, אם במלואה או בחלקה, ומהווים בזאת נדבך מרכזי בפרשה. נכון הוא להביא אפוא בתמצית עיקר קביעותיהן.

האחת, חוות דעתו של המומחה מטעם המערער, פרופ' ח' שטיין, לפיה לא היה מקום בנסיבות אלו לבצע ניתוח גם לפני תום הבירור בעניין אבחון המערער כסובל ממחלת הבכטרב. בירור שכזה לא בוצע. הניתוח לא תאם את מצבו הרפואי, לפיו היה זקוק לייצוב עמוד השדרה המותני ע"י חגורת גב תומכת וקיבוע של החוליות המותניות התחתונות. הניתוח שעבר רק הוסיף רקמה צלקתית למרווח הבין חולייתי המותני ה-5 מבלי לייצב אותו. קיבוע, כך קבע המומחה, היה מפחית את רמת מחושיו מבלי לשפר את תנועתיות של עמוד השדרה המותני.

המערער לא סבל ממצב חריף של אובדן יכולת תנועה, שיתוק מתפתח או חוסר שליטה בסוגרים. משכך, לא הייתה כל הצדקה לבצע את הניתוח שעבר. לגישתו, אם קיימת מחלת אנקילוזיס במפרקים הסקרו-אליקים (בכטרב) הרי שהמילמינקטומיה וכריתת דיסק בין חולייתי לא תועיל מאומה שכן לא שם מקור התפתחות הכאב. מגבלות המערער בהווה נובעות מאובדן יכולת התנועה בעמוד השדרה המותני עם סימני מחלה ניוונית מתקדמת של המפרקים הבין חולייתיים בצורת רטרוליסטזיס בין החוליה המותנית ה-3 ל-4, ובין החוליה המותנית 5 והסקראלי ה-1. נקבע בחוות הדעת כי המשיב התרשל בהחלטתו לבצע ניתוח כריתה של הדיסק במרווח הבין חולייתי L5-S1 על אף הממצאים הניווניים שהצביעו על קיומה של מחלה שהיא חשוכת מרפא,. שיעור נכותו של המערער נקבע בחוות הדעת על 40%.

בחוות דעתו המשלימה, שניתנה לאחר עיון בחוות דעתו של המומחה מטעם המשיב, הבהיר פרופ' שטיין כי המסקנות אליהן הגיע המומחה מטעם המשיב הן סובייקטיביות ולא "עומדות במבחן התוצאה" אם מצליבים את ממצאי הבדיקות שהמערער עבר עם ההמלצות הקיימות בספרות הרפואית. חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב מתעלמת מממצאים אלה. בלט דיסק בין חולייתי הוא בדרך כלל סימן לקיום מחלה ניוונית ולא מצריך ניתוח. 'תסמונת הגב הכושל' היא תוצאה של אבחון רפואי קדם ניתוחי לא מעמיק, לא רחב וכושל. על כן קבע פרופ' שטיין כי הניתוח שבוצע בגבו של המערער היה "מיותר" ואף החמיר את מצבו של המערער. 

חוות הדעת השנייה, הוגשה על ידי ד"ר י' מירובסקי, המומחה מטעם המשיב. אליבא דמומחה, מקור הכאבים נעוץ בדיסק פרוץ ב-L5-S1. ממצאי הצילומים הרנטגניים מעלים אנקילוזיס של מפרקי הסט ב-L5-S1 ואוסטאופיט קדמי במפרקי הסקרואיליאק, אך אין סגירה שלהם. על כן, הבהיר, לא ניתן לקבוע כי המערער סובל ממחלת הבכטרב. כך או כך, קבע, אין חשיבות רפואית לאבחון המחלה כיוון שמדובר במחלה חשוכת מרפא אשר אין אפשרות למנוע אותה, אפילו אם אובחנה מוקדם. אי לזאת, גורס המומחה, לא נגרם נזק מאי אבחונה. מה גם, שאין בירור אמין לגביה. מסקנתו כי המערער סבל מפריצת דיסק בחוליות L5-S1 היא חד משמעית.

משלקה בפריצת דיסק ב- L5-S1 אשר הודגם בצילומי ה-CT, היה צורך לנתח. העובדה שהכאבים בגב וברגל חזרו איננה נובעת מאבחון לקוי או טיפול לקוי. הכאבים נובעים מהצטלקויות סביב השורש (כפי שנמצא ב- MRI), ואי יציבות של סגמנט L5-S1. בדיקת ה-MRI שבוצעה 3 שנים לאחר הניתוח, מעידה שהטיפול הניתוחי היה טוב. לא הודגמה בה שארית דיסק פרוץ. אי ההצלחה או חזרת הסימפטומים לאחר ניתוח כריתת דיסק, מוכרת בספרות הרפואית ואיננה נדירה. הטיפול עמד בכל הסטנדרטים הרפואיים המקובלים כולל הניתוח שנעשה בצורה מקצועית ומיומנת.

בחוות דעת משלימה, לאחר שעיין בחוות דעתו המשלימה של המומחה מטעם המערער, הסכים ד"ר מירובסקי כי נמצאו אצל המערער שינויים ניווניים בעמוד שדרה מותני, אולם אין כל קשר בינם לבין מחלת בכטרב. בחוות דעתו הראשונה ציין כי לא ניתן לקבוע בוודאות אם המערער סובל ממחלת בכטרב אולם כאן הדגיש כי איננו מחזיק בדעה שהמערער סובל ממחלה זו. זאת, הואיל ובחולה כזה סגירת מרווחי הדיסק אמורה להקדים את השינויים הניווניים, ואילו אצל המערער לא נמצאה סגירה כזו.

לנוכח הפער בין שתי חוות הדעת, מינה בית המשפט מומחה רפואי מטעמו, פרופ' סודרי. האחרון הדגיש בחוות דעתו כי הניתוח בוצע לאחר תקופה ממושכת של סימפטומים חריפים האופייניים לפריצה דיסקלית בגובה L5-S1 ומיצוי טיפול שמרני מקובל כולל טיפול במסגרת אשפוזים וזריקות אפידורליות, ללא הטבה. על רקע הצטלקויות או עקב חוסר יציבות של המקטע L5-S1 והתקדמות התהליך הניווני, הייתה חזרה של הכאבים בגב התחתון. לגישתו, מדובר בסיכונים ידועים שיכולים להתרחש בניתוח מסוג זה. הפריצה הדיסקלית והסימפטומים הממושכים היו בהחלט אינדיקציה מקובלת לניתוח, גם אם יתכן והמערער סבל ממחלת בכטרב.

לשיטת פרופ' סודרי, לניתוח הייתה הצדקה קלינית מלאה והטיפולים הרפואיים ניתנו כמקובל בספרות הרפואית. עוד גורס המומחה, כי אין קשר בין הנזקים הנטענים לבין הטיפולים הרפואיים שניתנו למערער אצל המשיב. גם אם הצילומים הצביעו על חשד למחלת בכטרב, בפועל לא סבל המערער ממחלה זו ואפשרות זו נשללה. ברגע שאובחן דיסק פרוץ הגורם לכאבים עם הקרנה לרגל (כפי שהודגם בצילום ה-CT), יש בכך משום "אינדיקציה לניתוח" ללא קשר לעצם קיומה של המחלה.

משנקבע שהכרחי היה לבצע את הניתוח, פנה המומחה לבחינת אופן הניתוח שבוצע במערער. בנקודה זו קבע פרופ' סודרי כי הגם שהניתוח לא הביא לתוצאה המיוחלת ונמצא כשל טיפולי, אין בכך להעיד על רשלנות באופן ביצוע הניתוח. חוסר ההצלחה בניתוח לא נבע מכירורגיה לא נכונה. ככלל, בכל ניתוח "יש סיכונים להיכשל".

פסק דינו של בית-המשפט המחוזי

3.  בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו כי אין תחולה לכלל 'הדבר מעיד על עצמו' הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין המטיל את חובת הבאת הראיות על שכם הנתבע. לאחר שבחן את התמהיל הראייתי שהונח בפניו, לרבות שלוש חוות דעת המומחים הרפואיים, עדותו של המערער ועדותו של ד"ר חכים, מנהל המחלקה האורתופדית במשיב, קבע בית המשפט את הממצאים העובדתיים הבאים: במשך מספר שנים סבל המערער מכאבי גב אשר הקרינו לרגל ימין; במהלך שנת 2001 החמירו הכאבים והוא אושפז מספר פעמים במשך 10 חודשים, במהלכם קיבל טיפול שמרני ונערך בירור אודות מקור הכאבים; צילום ה-CT הדגים בקע ימני פרוץ בגובה החוליות L5-S1; הטיפולים שקיבל המערער לא היטיבו את מצבו והוא המשיך בסבלו. משכך, הוחלט לנתח אותו ולהסיר את הדיסק שבמרווח בין החוליות L5-S1; לאחר שהוסבר למערער אודות הניתוח, נתן הוא את הסכמתו; זמן מה לאחר הניתוח, חזר המערער להתלונן על כאבים ואף טען להחמרתם; הניתוח לא הוציא את הדיסק בשלמות אלא נותרה שארית דיסק אחורי מרכזי קל, בגובה L5-S1.

עם זאת, שארית זו איננה אחד הגורמים לכאבים, הואיל והיא לא לוחצת על שורש העצב; נותרה צלקת באזור הניתוח שנוצרה אחרי הניתוח, הלוחצת על שורש העצב S1 וגורמת לכאבים; בטרם נותח המערער, עלתה אפשרות שהוא סובל ממחלת בכטרב. הומלץ להמשיך בבירור אולם הדבר לא בוצע. בית המשפט המחוזי העדיף את חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט הנתמכת בחוות דעתו של המומחה מטעם המשיב וקבע כי מאחר והממצאים שעמדו לפני הרופאים הדגימו דיסק פרוץ, הייתה הצדקה לבצע את הניתוח.

באשר לשאלה האם התרשל המשיב בביצוע הניתוח עצמו - שאלה שהמערער לא טען לה והמומחה מטעמו לא דן בה - יש להשיב בשלילה. אצל המערער נתגלתה אומנם 'תסמונת ניתוח הגב הכושל' אולם זו אינה תוצאה של כישלון בעצם הניתוח אלא מקורה בצלקת שנוצרת בעמוד השידרה שאין לה כל קשר לאיכות הניתוח ולמידת המיומנות בביצוע הניתוח. לא ניתן לצפות תוצאה זו והמשמעות של המונח "כושל" היא שהניתוח לא הביא לכך שהכאבים יחלפו. בית המשפט המחוזי העדיף את חוות דעתו של פרופ' סודרי, המומחה מטעם בית המשפט, אשר חרף הסכמתו לעובדה שהניתוח לא צלח, הבהיר כי המשמעות אינה רשלנות בביצוע הניתוח.

לא הוכח כי ההגבלות בתנועת הגב או הקשיון בעמוד השדרה הם כתוצאה מהניתוח, יען כי לא הוכח קשר סיבתי בין הנזק לבין הניתוח שבוצע במערער. גם מחוות דעתו של המומחה מטעם המערער עולה כי הכאבים וההגבלה נובעים ממחלת הניוון ממנה סובל המערער ולא רק בשל החוליות שנותחו. בית המשפט מדגיש כי אפילו תמצי לומר שהניתוח היה מיותר, כי אז בהעדרו של קשר סיבתי לנזק היה המערער זכאי אך לפיצוי בגין כאב וסבל. מצבו הרפואי וההגבלות בעמוד השדרה המותני מהם סובל המערער היום זהים לאלה מהם סבל לפני ביצוע הניתוח. כאמור, גם על פי המומחה מטעמו הם תולדה של מחלה ניוונית. לאחר הניתוח המערער חש הטבה ועובדה זו מצביעה על כך שהניתוח "היה מתאים ונכון ועבר בהצלחה". בית המשפט המחוזי מסכם ואומר:

"הנתבע לא התרשל בכל הקשור לניתוח, הן באשר להחלטה לבצעו והן בביצוע הניתוח, והעובדה שהניתוח לא הביא לתוצאות המקוות, אין משמעותה רשלנות בביצוע הניתוח. בנוסף, וכאמור, אין כל קשר סיבתי בין מצבו הרפואי היום של התובע לניתוח...אצל התובע היו כל האינדקציות לטפל באמצעות ניתוח, וכי לא היה הכרחי לבצע בדיקה כדי לאשש או לשלול קיומה של מחלת ה-AS בכטרב, משום שגם אם סבל התובע ממחלת הבכטרב (AS) , אין בכך לייתר את הניתוח שביצועו נדרש עקב פריצת הדיסק בין החוליות L5-S1 באשר למחלת הבכטרב ניתן היה להמשיך ולבצע את הבירור לגביה" " (עמ' 33-34 לפסק הדין).

טענות הצדדים

4.  בערעור שלפנינו משיג המערער, בין היתר, על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, כמו גם על אימוץ חוות הדעת של המומחה הרפואי מטעם בית המשפט הנתמכת בחוות דעתו הרפואית של המומחה מטעם המשיב, אשר מתבססת בעיקרה אף היא על קביעות עובדתיות. על פי קו זה, שגה בית המשפט עת קבע כי היה צורך בניתוח. קיים פער ממשי בין מצבו של המערער לפני הניתוח לבין מצבו הרפואי כיום המלווה במגבלות ממשיות בתנועות וחוסר יציבות.

בגין הכאב המצטבר וגובר הוא נאלץ להשתמש במשככי כאבים בעלי תופעות לוואי מזיקות. לטענתו, הובטח לו כי לאחר הניתוח הוא יחזור "בריא כמו סוס" וישוב לעבודתו. עוד הוא טוען, כי לאחר הניתוח נוצר מרווח בין החוליות במקום ייצובן, דבר שלמטרתו נועד הניתוח. לא הוסברו לו הסיכונים טרם הניתוח אלא הובהר לו כי אם הניתוח לא יצליח, כי אז מצבו יישאר "אותו דבר". נוסף על כך הוא טוען כי המומחה מטעם בית המשפט חסר ניסיון בניתוחי גב ואף לא משמש כרופא גב אלא רופא המתמחה בברכיים. בעניין זה הדגיש גם כי בדיקתו הייתה שטחית. מנגד, סומך המשיב את ידו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומבקש לדחות את הערעור.

דיון

5.  על מנת לבסס חבות בעוולת רשלנות, יש להוכיח הפרת חובת הזהירות שגרמה לנזק. בליבת ההפרה עומד מבחן הצפיות שהינו עניין נורמטיבי (ראו ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' יצחק לוי, פ"ד מח(3) 45) קרי, הצורך לצפות ולא רק היכולת לצפות (ראו ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט (3) 253). המבחן הוא אובייקטיבי.

תפקידה הראשוני של הערכאה המבררת בתביעת נזיקין שעילתה רשלנות רפואית הוא, בין היתר, לקבוע ממצאים עובדתיים. קביעותיה המשפטיות נגזרות מקביעותיה העובדתיות. הגם ש"רשלנות" כאמור היא מושג נורמטיבי, בחינתה נערכת בשדה העובדות של המקרה הקונקרטי. ככלל, מלאכה זו טומנת בחובה גם הכרעה בין שתי חוות דעת של מומחים. העדפת חוות דעת אחת על פני האחרת מצויה אף היא במסגרת שיקול דעתו של בית המשפט המברר. במקרים כגון דא, אין בית המשפט שלערעור נוטה להתערב (ראו ע"א 5787/08 קפאח נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות (10.8.2010); ע"א 3758/03 מזרחי נ' קופת חולים מאוחדת (4.3.2004)).

רק כאשר מסקנותיו של בית המשפט השומע את הראיות אינן מבוססות על פניהן, וכשהתשתית העובדתית מופרכת או בלתי סבירה בעליל – אז, ורק אז, יתערב בית המשפט שלערעור (ראו ע"א 5787/08 דלעיל; ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' הרישנו (28.11.2007); ע"א 4744/05 פלוני נ' שירותי בריאות כללית (9.8.2006). ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח בראשי ז"ל, פ"ד נב (2) 582; ע"א 58/82 דלעיל). כך גם הוא המצב כאשר בשאלות מקצועיות קיימות מחלוקות בין מומחים לדבר ובית המשפט המברר מחליט לאמץ דעה של אסכולה או שיטה אחת ומעדיף אותה על פני רעותה, אפילו שגם לזו שלא התקבלה יש מעמד בעולם המקצועי.

ודוק; תפקידה של ערכאת הערעור איננו לבחון מחדש אם התביעה הוכחה על פי מאזן ההסתברות. תפקידה הוא להעביר תחת שבט ביקורתה את פסק הדין של הערכאה הדיונית ולבחון אם נפל פגם היורד לשורשו של עניין. בפני בית המשפט שלערעור מונחת "מלאכה מוגמרת של פסק דין", לרבות פרוטוקול ומוצגים ביחס להליך שהתנהל בפני בית משפט אחר וכבר הסתיים. התערבותו מצומצמת למצבים בהם גילה בעובדה, בפרשנות חוק או ביישומו, טעות משפטית העומדת בליבת ההכרעה (ראו ע"א 5787/08 דלעיל; ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה (2) 142). וכך פסק בית משפט זה לאמור:

"אם נגיע לכלל מסקנה, כי המימצאים העובדתיים מעוגנים בחומר הראיות, שניתוח המשמעויות סביר והגיוני ואין בקביעת העובדות או בהבנת השלכותיהן שגיאה עקרונית ובסיסית; ואם נשתכנע שהדין יושם על התשתית העובדתית כהלכה, כי אז אין לנו כדרגת ערעור להתערב באלה [בקביעות הערכאה הראשונה]..אל לנו להיכנס לפני ולפנים של כל המחלוקת העובדתית והמשפטית ולבחון אותה מבראשית. אין אנו נדרשים להתיג פסק-דין משלנו העונה, לפי הבנתנו, על מכלול השאלות שהתעוררו, לצד פסק הדין של הדרגה הראשונה. עלינו, כאמור, רק להיווכח, כי מה שהחליטה הדרגה הראשונה עומד במבחן הראיות, המשתמע מהן והדין" (שם. בעמ' 168).

במרכז הדיון עומדת שאלת התרשלותו של המשיב בביצוע הניתוח למערער. בל נשכח, כי ביצוע ניתוח, מועיל או מוצדק ככל שיהא, לעולם מגלם בתוכו את הסיכון שמא לא יצלח. בעניין קפאח צוין הסיכון המחושב שהנזקק לשירותי הרפואה נושא עימו עת הוא מגיע לקבל טיפול רפואי:

"לא כל תגובה של חולה לטיפול ספציפי ניתנת לצפייה מראש. דרכה של הרפואה – גם  בעבר וגם דהיום – היא לנקוט טיפול שלעיתים מגולם בו גם סיכון מסוים...כמובן, מצב זה מורכב ודורש קביעת כללים משפטיים נאותים להגדרת טיפול רפואי סביר. ברם, רשלנות איננה מבחן של תוצאה בלבד ואף איננה מבחן של "חכמים לאחר מעשה", אלא מבחנו של הרופא הסביר בשעת מעשה. לשון אחרת, רופא בשר ודם עשוי לטעות. לא כל טעות מהווה רשלנות. לא לכל מדווה יש אשם. כלל זה מודגש ביתר שאת שעה שלא מדובר בטעות טיפולית אלא בבחירה באחת מהאופציות האפשריות שהרפואה מכירה בה. פעולת רופא לא תיחשב רשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפישתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות. רופא שפעולותיו סבירות ומבוססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה אינו יכול לחוב בגין פעולות אלו על יסוד דיני הרשלנות (וראו: ע"א 3139/99 מוקה-פלקוביץ נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נו (2) 241 (2001)).

החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים, ברמה המקובלת והכול "בהתאם לנורמות המקובלות אותה עת בעולם הרפואה" (ראו עניין קוהרי, עמוד 172)" (ראו 5787/08 דלעיל, פסקה 5 לפסק הדין).

6.  כאן, בחן בית המשפט המחוזי כדבעי את חוות הדעת שהונחו לפניו לעומקן ולרוחבן. הוא ניתח את ממצאיהן, תוך השוואה ביניהן. עולה, כי טרם הניתוח סבל המערער במשך כשנתיים מכאבי גב תחתון שהקרינו לרגל ימין, אשר החמירו והגבילו אותו בתפקודו היומיומי. המומחה מטעם המשיב, ציין כי צילומי ה-CT הראו שמקור הכאבים אצל המערער בדיסק פרוץ ב-L5-S1 . לשם כך נבחנה האופציה הניתוחית, בתקווה כי זו תמגר את הכאבים. המערער טופל בטיפול "שמרני", במסגרתו קיבל טיפול לשיכוך כאבים על ידי זריקה אפידורלית, טיפולי פיזיותרפיה, טיפול אנגליטי וסימפטומטי. ברם, לא היה בכל אלה להושיע אותו מכאביו. ודוק; אין חולק כי המערער סבל מתקופה ממושכת של סימפטומים חריפים ומיצוי הטיפול השמרני. ד"ר חכים, העיד כי המערער החל להתלונן על כאבים "חזקים" בגבו אשר הקרינו לרגל ימין, עוד בשנת 1996. האפשרות הניתוחית באה לעולם רק לאחר שכלו כל הקיצין והתייסרותו לא תמה. לאחר הניתוח, בחודש נובמבר 2001, דיווח המערער על הטבה מסוימת. רק בחודש פברואר 2003, הלין המערער על החמרה במצבו. תלונותיו פסקו למשך כשנה נוספת. בשנת 2004, שב המערער והתלונן על כאבים בגב תחתון עם הקרנה לרגליים.

שלושת המומחים, לרבות המומחה מטעם המערער, מסכימים כי נתגלו אצל המערער שינויים ניווניים בעמוד שדרה מותני. בית המשפט המחוזי קבע כי כאבים אלו וחומרתם אינם תולדה של הניתוח אלא תוצאה של שינויים ניווניים אשר התפתחו טרם הניתוח והמשיכו לאחריו. שינויים אלו היו חלים בין אם המערער היה מבצע את הניתוח ובין אם לאו. מטרת הניתוח הושגה לתקופה זמנית אולם אחר כך התפתחה צלקת ב-S1 מצד ימין.

התפתחות הצלקת היא שהחזירה את הלחץ על העצב וגרמה לכאבים מחדש (ראו עדותו של ד"ר חכים, כפי שהובאה בפסק הדין בעמ' 19). בית המשפט המחוזי קיבל את גרסתו המלאה של ד"ר חכים בעניין אי הצפיות שהתעוררה בעניין הצלקת באופן שניתן היה למנוע או להפחית מקיומה או מהתפתחותה. המערער מיקם את כאביו בגב התחתון עם הקרנה לרגל ימין, באופן דומה לכאבים שנשא טרם הניתוח. המומחה מטעם המשיב הדגיש כי העובדה שהכאבים בגב וברגל חזרו למערער איננה נובעת מאבחון לקוי או טיפול לקוי. אי ההצלחה בדמות חזרת הסימפטומים לאחר ניתוח כריתת דיסק מוכרת כאמור בספרות הרפואית. יוזכר, כי לאחר הניתוח היו תקופות רגיעה ארוכות.

המומחה מטעם בית המשפט הבהיר כי על רקע הצטלקויות או עקב חוסר יציבות של המקטע L5-S1 והתקדמות התהליך הניווני, קרוב לוודאי כי במהלך הזמן הייתה חזרה של הכאבים בגב תחתון. על כך העיד כי אלה הם סיכונים ידועים שיכולים להתרחש בניתוח מסוג זה. עוד ציין, כי נכותו קודם לניתוח לא הייתה פחותה ממה שהיא כיום. ממצא זה עוגן בחומר הראייתי ובית המשפט המחוזי קבע זאת כממצא עובדתי.

המומחה מטעם בית המשפט חזר והדגיש כי לניתוח הייתה הצדקה קלינית מלאה, הטיפולים הרפואיים ניתנו כמקובל בספרות הרפואית ואין קשר בין הנזקים הנטענים לבין הטיפולים הרפואיים שניתנו למערער אצל המשיב. לא הוכח כי ההגבלות בתנועת הגב או הקשיון בעמוד השדרה מהם סובל המערער הם כתוצאה מהניתוח. בית המשפט המחוזי הטעים כי גם מחוות דעתו של המומחה מטעם המערער עולה כי הכאבים וההגבלה נובעים ממחלת הניוון ממנה סובל המערער ולא רק בחוליות שנותחו. בית המשפט המחוזי ציין כי "מצבו הרפואי וההגבלות בעמוד שדרה מותני מהם סובל התובע היום הם אותם ממצאים והגבלות מהם סבל לפני ביצוע הניתוח, ועפ"י המומחה מטעם התובע ההגבלה בעמוד שדרה נובעים ממחלה ניוונית" (ראו עמ' 32).

העולה מהמקובץ, כי הכאבים עליהם מצביע המערער אינם תוצאה של טיפול לקוי או ניתוח "מיותר" אלא תולדה של שינויים ניווניים מהם סבל, ללא קשר לביצוע. ויודגש: לקיומה או אי קיומה של מחלת הבכטרב אין השפעה ישירה על הצורך בקיומו של הניתוח כאופציה "אחרונה במספר" במטרה להקל ולו במעט על כאביו, לאחר שהטיפול השמרני לא צלח בכך (ראו חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב; חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט; עדותו של ד"ר חכים, מנהל המחלקה האורטופדית אצל המשיב).

8.  זאת ועוד. המערער הלין על כך שבדיקתו של המומחה מטעם בית המשפט הייתה שטחית למדי. אגב, בנקודה זו הוא לא השיג על בדיקתו של המומחה מטעם המשיב. המומחה מטעם בית המשפט הדגיש בחוות דעתו כי הוא התרשם משיתוף פעולה לקוי של המערער. בית המשפט המחוזי קיבל התרשמותו זו. דומה כי המערער מנוע מלהלין כלפי הכשרתו של המומחה מטעם בית המשפט כ"רופא ברכיים" ולהצביע עליו כמי שחסר ניסיון כרופא שעיסוקו בגב. המערער הסכים למינויו, והשגותיו - אם בכלל - צריכות היו להיערך בסמיכות לזמן המינוי ולא לאחר קבלת התוצאה שבוודאי איננה מקובלת עליו. אי שביעות רצונו אינה משמשת עילה לפסילתו. על חשיבות תפקידו של מומחה מטעם בית משפט עמד השופט ס' ג'ובראן בקובעו את הדברים הבאים:

"בית משפט זה חזר והדגיש לא פעם את חשיבות מינויו של מומחה מטעם בית המשפט. המומחה הוא ידו הארוכה של בית המשפט. ישנה חשיבות רבה לעדות מומחה ממונה נטרלי, ככלי מתווך בין עולם הרפואה לאולם בית המשפט ומאפשר לבית המשפט לקבל חוות דעת ברורה מטעמו שלו בנושאים הטעונים מומחיות, בבחינת "אל נא תעזב אותנו...והיית לנו לעיניים" (במדבר, י, לא). המשנה אומרת "אין מודדין אלא מן המומחה" (משנה עירובין, ה). רוצה לומר, כי מדידת התחום נעשית על ידי מומחה הבקי בתחום. בנסיבות בהן מדובר בשאלה שבמומחיות, אין מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט משנסמך על מומחה שמינה, גם אם זה אימץ את חוות דעתו של מומחי המשיבים (ראו: ע"א 9418/04 צוות ברקוביץ מאגרי בניה בע"מ נ' ויקטור דמארי (טרם פורסם, 9.4.2006))" (ראו ע"א 916/05 דלעיל).

מסקנותיו של פרופ' סודרי שמונה על ידי בית המשפט בהסכמת הצדדים מגובות בחוות דעתו של המומחה מטעם המשיב ומנהל המחלקה האורטופדית אצל המשיב. שלוש חוות דעת אלו קיבלו עדיפות על פני חוות דעתו של המומחה מטעם המערער. כאמור, כלל הוא, כי לא על נקלה יתערב בית המשפט שלערעור בממצאים עובדתיים של בית משפט בערכאה הראשונה. על אחת כמה וכמה הוא המצב כאשר ממצאים אלה מתבססים על חוות דעת מומחה, כל שכן פסק דין שניתן על יסוד חוות דעת מומחה שנתמנה על ידי בית המשפט בהסכמת הצדדים.

אין זה אומר שבית המשפט המחוזי לא היה רשאי לקבל את חוות דעת המומחה מטעם המערער, אך הוא לא היה חייב מבחינה משפטית להעדיף את עמדתו. הדברים נכונים במיוחד כאשר הנטל להוכחת התביעה רובץ על שכמו של המערער במסגרת מאזן ההסתברויות הנדרש במשפט האזרחי. בית המשפט המחוזי פרם את מארג הראיות שהיה מונח בפניו, שרטט וניתח באופן מקיף ומפורט את הראיות ואת חוות דעת המומחים שהוגשו מטעם הצדדים. בית המשפט התרשם כאמור באופן ישיר ובלתי אמצעי מהעדויות שהוצגו בפניו. פסק דינו נשען על אדנים יציבים ולקביעותיו יש יסוד ושורש בחומר הראיות ואין בהן פירכא.

חובת הגילוי והסכמה מדעת

9.  המערער טען כי לפני הניתוח לא הוסבר לו מאומה אודות הסיבוכים או הסיכונים הכרוכים בביצוע הניתוח והעובדה כי ייתכן והניתוח לא ישיג את מטרתו. הקושי בקבלת עמדה זו נובע מכך שהיא מצויה בקצה. רוצה לומר, שלגרסת המערער, המשיב לא מסר לו כל הסבר. כפי שציין בית המשפט המחוזי, גרסה זו של המערער נסתרה על ידי מעשיו הוא. המערער חתם על טופס הסכמה לניתוח. לא מצאתי להתערב בנכונותו של בית המשפט המחוזי לקבל כממצא את עדותו של ד"ר חכים לפיה: "לא קיים דבר כזה שלוקחים מישהו לניתוח עמוד שדרה בלי הסבר" (עמ' 18 לפסק הדין). כאן, הרופא הסכים למעשה עם המערער כי – "ניתוחי עמוד שדרה אינם ניתוחים פשוטים" (שם).

בא כוח המשיב אף הדגיש כי הטענה של אי מתן הסבר כלל לא מופיעה בכתב התביעה, אם כי נידונה במהלך המשפט. העניין אף אינו מוזכר בתצהיר העדות הראשית של המערער. הנושא מופיע לראשונה בעדותו: "הוא לא הסביר לי. זה לא רשום באף מסמך" (עמ' 24 לפרוטוקול). הקושי בהוכחת הטענה אינו רק במועד העלאתה או במישור הדיוני, אלא אף לגופו של עניין. היא אינה מבוססת ואיננה מתמודדת עם החומר המתועד. יודגש, שמתחת לחתימת המערער על הטופס, חתום רופא – ד"ר שחאדה חביב, לפיו אישר כי הסביר בעל פה לחולה את העניין בפירוט הדרוש. גרסת המערער איננה מתייחסת לכך.

ככלל, יש להקפיד בנושא ההסבר ותיעודו. ברם, התשתית הראייתית של המערער לוקה בחסר, ובצירוף הכלל בדבר אי התערבות בממצאים עובדתיים, לא מצאתי לנכון בנסיבות מקרה זה להתערב בפסק הדין.  

עם כל ההבנה למצבו של המערער, כמובן שאין בתוצאה הרפואית הלא מוצלחת להכתיב תוצאה משפטית בהכרח בדבר חיוב ברשלנות. בית המשפט המחוזי בחן את טענות המערער ועל סמך חוות הדעת שהוגשו לפניו, לרבות המומחה שמונה בהסכמה מטעמו, החליט להורות על דחיית התביעה. בכך לא מצאתי עילה משפטית המצדיקה התערבות.  

הערעור שכנגד

פסיקת הוצאות משפט ותשלום שכר טרחת עורך דין

8.  ככלל, לא יתערב בית המשפט שלערעור בתקיפת החלטת בית המשפט בעניין הוצאות אלא במקרים חריגים, כמו למשל, במקרים בהן מתגלה טעות משפטית או כאשר נתגלה פגם בשיקול הדעת בערכאה הראשונה (ראו ע"א 19656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בנייה בע"מ (27.7.08); ע"א 1937/92 קוטלר נ' קוטלר, פ"ד מט (2) 235). עניין ההוצאות מסור לשיקול דעתו של בית המשפט (ראו תקנה 511 לתקנות סדר הדין האזרחי). אכן, בדרך כלל זכאי בעל דין שזכה לקבל הוצאותיו, מתוך המגמה שלא יצא שכרו בהפסדו. משכך, רק בנסיבות מיוחדות רשאי בית המשפט להימנע מלפסוק לו הוצאות. בית משפט זה יטה להתערב במצבים בהם נמנעה הערכאה המבררת מפסיקת הוצאות בלי לנמק הדבר. ברם, מורכבות העניין עולה הן מנסיבות המקרה והנסיבות האישיות של המערער. אלה בצוותא סוללים את הדרך לתוצאה לפיה בית משפט זה לא יתערב באי פסיקת הוצאות לטובת המערער שכנגד.

9.   סוף דבר. הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור ובנסיבות העניין להימנע מעשיית צו להוצאות.

                                                                                                  ש ו פ ט

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

אני מסכים.

                                                                                                   המשנה לנשיאה

השופט ח' מלצר:

אני מסכים.

                                                                                                     ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.

ניתן היום, כ' בשבט תשע"ב (13.2.2012).

משרדו של עורך דין עופר סולר מזמין אתכם ליצור קשר ולקבל יעוץ משפטי אישי בכל עניין הנוגע בהגשת תביעת רשלנות רפואית ו/או טיפול בערעור על פסק דין בנושא.

שאלות לעורך הדין? רוצים לדעת יותר?

ליחצו כאן והכנסו: פורום רשלנות רפואית